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七个方面解读影响股权并购效力的25个法条

来源:十点法务发布时间:2021-04-09 16:33:06

七个方面解读影响股权并购效力的25个法条

  股权并购

  股权并购系指并购方以通过与目标企业的股东签订股权转让协议的方式或者认购目标企业增资的方式,成为目标企业股东,进而达到参与、控制目标企业,进入某一产业或扩大某一产业市场占有率的资本交易模式。

  在当下市场经济蓬勃发展、资本市场活跃的背景下,在招商引资、去产能化、供给侧改革、混和所有制推进的过程中,股权并购也变得越来越繁复。从并购主体来看,民营公司企业间的并购、国有公司企业间的并购、跨国公司企业间的并购均呈不断上升的态势。

  繁复的交易必然会产生各种各样的风险,但最大的风险莫过于股权转让协议的无效,如陈发树并购红塔集团股份一样,因合同无效而导致并购方案折戟沉沙。

  为了避免股权交易无效的风险,以下相关法律法规并购方必须参考!

  一、有限责任股东的优先购买权

  有限责任公司的股东之间可以自由转让其持有的股份,但向股东以外的人转让股份应当征求其他股东的意见,其他股东享有优先购买权。实践中,因其他股东主张优先购买权而导致股权转让协议无效,继而收购失败的案例并不少见。因此,别让股东的优先权绊住了并购前进的脚步。

  《中华人民共和国公司法》第七十一条规定:股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。

  第七十二条规定:人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时,应当通知公司及全体股东,其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权。

  适用《公司法》七十一条和七十二条的规定,我们应当注意三点:

  其一,股东之间转让股份不受其他股东优先权限制;

  其二,人民法院依强制程序转让和股东自行对外转让,优先权期限不同,前者是20天,后者是30天;

  其三,股东可以通过公司章程对优先权的行使条件做具体的约定,只要约定的内容不违反法律规定股东就应当遵守。股东的优先权,充分体现了有限责任公司人和性的特点,合同自由原则,亦与共有人的优先权制度有相通之处。在并购目标公司时,一定要依法履行相应的告知义务,莫要让优先权影响收购协议的效力。

  二、股权回购的限制

  有限责任公司和股份有限公司均禁止公司回购股权,因为公司是以资产为限对其债务承担责任,资本恒定原则和资产不受非法转移,是公司能够承担相应责任的基本要求。公司回购股权必然会导致公司的资产流入股东个人名下,从而使债权人的风险增大,这显然对债权人不公平。

  但是也有特殊的情形,即公司可以回购股东的股权。所以通过回购股东股权来安排股权交易的进程,或以回购股权达到控股的目的,增加其他股东的持股份额,实现并购目的,在一定条件下也是可行的。

  1.有限责任公司股权回购制度

  《中华人民共和国公司法》第七十四条规定:有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:

  (一)公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;

  (二)公司合并、分立、转让主要财产的;

  (三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

  异议股东要求公司回购其股权的前提是:已经形成股东会决议。其在股东会上表达的意见与股东会决议不一致时,异议股东可以采取诉讼途径主张自己的权利。很明显本条是为了保障小股东的重大利益不被侵犯、避免公司陷入僵局而设置,通过立法以公权利对私权利形成制约,以平衡各投资人的利益,保障公司的正常经营,维护社会经济的有序发展。

  2.股份公司或上市公司的股权回购制度

  《中华人民共和国公司法》第一百四十二条规定:公司不得收购本公司股份。但是,有下列情形之一的除外:

  (一)减少公司注册资本;

  (二)与持有本公司股份的其他公司合并;

  (三)将股份奖励给本公司职工;

  (四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的。

  公司因前款第(一)项至第(三)项的原因收购本公司股份的,应当经股东大会决议;公司依照前款规定收购本公司股份后,属于第(一)项情形的,应当自收购之日起十日内注销;属于第(二)项、第(四)项情形的,应当在六个月内转让或者注销;公司依照第一款第(三)项规定收购的本公司股份,不得超过本公司已发行股份总额的百分之五;用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出;所收购的股份应当在一年内转让给职工。公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。

  从一百四十二条与七十四条内容的对比中可以看出:股份有限公司可以回购股权的情况比较多,但是资本恒定的原则仍然没有太多的突破,只是给融资交易和公司更多的股权处置便利。以本公司的股票作为质押权标的也被限制,因为在实现质押权时必然涉及股权注销登记,也就是说股权质押合同履行结果要通过减少注册资本,注销部分股权才能实现,这必然导致公司的资产发生了不正当的贬损。

  股权并购中可以应用公司回购的方式预先清理小股东的股权,但是要掌握正确的方法,不可以让回购成为并购的负累。

  三、股份有限公司的股份转让应当在交易场所或按照国务院的规定方式进行

  《中华人民共和国公司法》第一百三十八条规定:股东转让其股份,应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。

  第一百三十九条规定:记名股票,由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让;转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。股东大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内,不得进行前款规定的股东名册的变更登记。但是,法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的,从其规定。

  第一百四十条规定:无记名股票的转让,由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。

  第一百四十四条规定:上市公司的股票,依照有关法律、行政法规及证券交易所交易规则上市交易。

  由此可见,股份有限公司可分为上市公司和非上市公司,非上市公司的股东转让股份或者上市公司的股东转让股票相对来说很容易,一般不受其他股东的优先权制约。这充分显示了股份有限公司的资合性。但为了规制公司股份的有序流通,保障股权交易和证券类金融市场合理发展,又要保障公司的经营不受股份变动的影响,国家设立了相应的交易机构和一系列的交易流程及模式。

  脱离了国家设立的交易场所或流程的交易形式不受法律的保护。

  四、股份有限公司发起人转让股份的限制

  《中华人民共和国公司法》第一百四十一条规定:发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

  股份公司公众性比较强,公司的经营方向、资源、策略或主要资金来源,有赖于发起人、董事、监事、高级管理人员的勤勉尽责。这些人员都是能对公司的经营产生重大影响的人员,如任其转让公司的股权,容易引发公司的动荡、导致公众投资人的利益受损、公司管理混乱、投资计划不能执行、经营目标难以实现。对其转让股份的行为进行制约,这是主要投资人或重要管理人员应当对其他投资人和社会承担的一份责任。

  所以在受让发起人、董事、监事、高级管理人员股权时,应当设定好合同条款,并及时公布相应信息,不能违反不得转让的强制性规定。如果公司章程中有更多排斥转让的条款,应当预先通过内部程序修改章程的规定。

  五、国有股权的转让应当经国有资产监督管理机构决定,全部转让或转让致使国家不再拥有控股地位的,报本级人民政府批准。

  市场经济改革的初期,很多人利用自己国有企业或政府的领导地位,将国有资产低价转让给个人,谋取私利,损害国家利益。所以国有股权的转让执行复杂而严格的审批程序。

  《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十三条规定:国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中,转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的,报本级人民政府批准。

  《企业国有产权转让管理暂行办法》第十一条规定:企业国有产权转让应当做好可行性研究,按照内部决策程序进行审议,并形成书面决议。国有独资企业的产权转让,应当由总经理办公会议审议。国有独资公司的产权转让,应当由董事会审议;没有设立董事会的,由总经理办公会议审议。涉及职工合法权益的,应当听取转让标的企业职工代表大会的意见,对职工安置等事项应当经职工代表大会讨论通过。

  第十二条规定:按照本办法规定的批准程序,企业国有产权转让事项经批准或者决定后,转让方应当组织转让标的企业按照有关规定开展清产核资,根据清产核资结果编制资产负债表和资产移交清册,并委托会计师事务所实施全面审计(包括按照国家有关规定对转让标的企业法定代表人的离任审计)。资产损失的认定与核销,应当按照国家有关规定办理。转让所出资企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的,由同级国有资产监督管理机构组织进行清产核资,并委托社会中介机构开展相关业务。社会中介机构应当依法独立、公正地执行业务。企业和个人不得干预社会中介机构的正常执业行为。

  第十三条规定:在清产核资和审计的基础上,转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。评估报告经核准或者备案后,作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。在产权交易过程中,当交易价格低于评估结果的90%时,应当暂停交易,在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行。

  第二十五条规定:国有资产监督管理机构决定所出资企业的国有产权转让。其中,转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的,应当报本级人民政府批准。

  第二十六条规定:所出资企业决定其子企业的国有产权转让。其中,重要子企业的重大国有产权转让事项,应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。其中,涉及政府社会公共管理审批事项的,需预先报经政府有关部门审批。

  第二十七条规定:转让企业国有产权涉及上市公司国有股性质变化或者实际控制权转移的,应当同时遵守国家法律、行政法规和相关监管部门的规定。

  从上述法规规定来看,国有股权转让:

  一是要有公司内部审批流程;

  二是要经国有资产监督管理机构批准;

  三是如果转让涉及控股权,应当由人民政府审批;

  四是在定价时应当参以独立的中介机构出具的评估报告为准;

  五是交易价格低于评估结果的90%时应当再行审批。

  这样以审批源头和履行结果两头堵、加之第三方机构控制中间环节的方式限定了国有股权的任意交易,控制了国有资产的流失。但同时也使国有资本在交易中失去很多机会。

  作为并购方,应当抓住机会,安排好流程,设计好方案,不失掉每一个细节,让并购方案切实可行。

  六、上市公司中的国有股权质押限制

  用股权质押融资,是很多股东为了解决公司的财务困难而普遍采用的办法。一旦不能按期偿还债务,则应当将质押的股权过户给债权人,所以股权质押的结果几乎等同于股权转让,鉴于上市公司中的国有股的股权持有人往往也是公司,而上市公司的股份可以在二级市场进行交易和流通,所以财政部专门就此出台了相应的文件。

  《财政部关于上市公司国有股质押有关问题的通知》规定:

  一、国有股东授权代表单位将其持有的国有股用于银行贷款和发行企业债券质押,应当遵守《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国担保法》及有关国有股权管理等法律法规的规定,并制定严格的内部管理制度和责任追究制度。

  二、公司发起人持有的国有股,在法律限制转让期限内不得用于质押。

  三、国有股东授权代表单位持有的国有股只限于为本单位及其全资或控股子公司提供质押。

  四、国有股东授权代表单位用于质押的国有股数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的50%。

  五、国有股东授权代表单位以国有股进行质押,必须事先进行充分的可行性论证,明确资金用途,制订还款计划,并经董事会(不设董事会的由总经理办公会)审议决定。

  由此我们应当明确:

  国有股的质押其实只能用于银行贷款和发行企业债券,不能用于其他的融资模式;

  国有股的质押应当遵循公司法、担保法、国有有关部门对上市公司管理的相关制度;

  国有股的质押只能为本单位、全资或控股子公司;

  国有股质押不能超出所持上市公司的国有股总额的50%;

  国有股的质押应当充分论证,明确资金用途、还款计划,并经董事会或总经理办公会审定。

  七、涉外股权转让的限制

  《企业国有产权转让管理暂行办法》第十六条规定:受让方为外国及我国香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的法人、自然人或者其他组织的,受让企业国有产权应当符合国务院公布的《指导外商投资方向规定》及其他有关规定。

  《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第三条规定:企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规,并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。

  第四条规定:企业投资者股权变更必须符合中国法律、法规对投资者资格的规定和产业政策要求。依照《外商投资产业指导目录》,不允许外商独资经营的产业,股权变更不得导致外国投资者持有企业的全部股权;因股权变更而使用企业变成外资企业的,还必须符合《中华人民共和国外资企业法实施细则》(以下简称《外资细则》)所规定的设立外资企业的条件。需由国有资产占控股或主导地位的产业,股权变更不得导致外国投资者或非中国国有企业占控股或主导地位。

  第五条规定:除非外方投资者向中国投资者转让其全部股权,企业投资者股权变更不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的25%。

  因此,股权转让中的一方为外资企业或外国企业的,应当遵循《指导外商投资方向的规定》,首先要考虑该产业是否符合该规定,如果投资方向不符,则不能转让。另外外资企业包括依照中国法律在中国境内设立的中外合资企业、中外合作企业、外资企业等。

  来源于十点法务 ,作者白福东

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