随着新三板定增融资市场的火爆，逐步出现新三板公司发布公告拟修改公司章程“约定原始股东放弃优先认购权”。

在公司法对股份公司尚未有明文规定前提下，这些公司缘何相继做出上述选择？修改举措的背后又蕴含着怎样的机遇与风险？

据上证报金融资记者统计，进入2105年以来，已有多家公司公告拟就“原始股东放弃优先认购条款”修改公司章程。如杨丽萍旗下云南文化5月8日发布公告，称公司董事会全票通过同意修改公司章程内容“公司公开或非公开发行股份的，公司现有股东不享有优先认购权。”据公司机构股东代表，深创投西南区总经理许翔透露，修改的主要目的是为了便于公司未来在吸收更多公众股东操作时更便利，不用再公告要求原始股东逐一签字确认。

“同时也便于同一管理人旗下的不同基金退出与进入”许翔进一步诠释，“比如深创投原来的基金主要是投早期项目，而此次针对新三板市场成立的公募基金是定位于新三板定增市场，不同基金的定位与诉求是不一样的，虽然都是深创投旗下管理的基金，但在在法律上是不同的所有者，比如云南文化项目，深创投旗下新三板基金不排除会在后续的定增中继续加码，而之前的天使级基金有可能会考虑退出，在公司章程修改后，同一管理人下的一增一减操作可以简化流程”。

在云南文化等公司公告修改章程原有股东放弃优先认购权的同时，来自河南的大盛微电却公告欢迎原始股东优先认购公司定增股票。公司4月9日发布公告称，公司拟以不高于7 元/股的价格发行不超过5,000 万股融资不超过3.5亿元，发行对象为符合投资者适当性管理规定、对公司发展具有战略影响的自然人投资者、法人投资者及其他经济组织，现有股东具有优先认购权。公司董秘张灿接受上证报金融资记者采访时表示，刊发上述公告是公司章程规定原始股东拥有优先认购权，同时公司对原有股东认购持开放态度。

上证报金融资记者在查阅有关依据时发现，现行《公司法》仅对有限公司的股权转让条款做出了原始股东具有优先认购权的约定，对股份公司的股权转让并未有相关条款，全国股转公司也没有相关规定对此条款予以限制。

明细看，《公司法》第三章第七十二条规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。而在公司法《第五章》股份有限公司的股份发行和转让条款中，并未有明确规定股份公司股份原始股东有优先认购权。

李冬松律师认为，公司法没有明确规定，股份有限公司股东在公司其他股东转让股份时的股份优先受让权。因而，股东是否拥有股份受让的优先权可以由公司章程约定。在实际操作中，上述公司修改公司章程“原始股东不再享有优先认购权”的做法有一定的积极意义，简化流程的同时也在制度上保障了投资机构的腾挪，但事物都有两面性，方便同时其实也预埋了潜在风险点。

“一个极端的场景是公司在修改公司章程后，可能会存在大股东通过合法的针对特定投资人与机构以较低价格进行利益输送。公司法虽有规定，小股东因公司股东大会、董事会的决议侵害其合法权益的，可向法院提起诉讼维护其权益，但在实际操作中往往费事耗力。”李冬松强调说，“新三板挂牌企业的股东人数平均在35人左右，正处股份分散化初始阶段，几个创始股东基本可控制公司67%以上股权，易达成修改条款意见。但值得关注的是，未来随着公司股东人数增多，只要创始股东持股比例维持在34%以上，即便其他股东要求公司章程恢复‘原始股东拥有优先认购权’的条款，也无法在股东会上获得通过。”

尽管存在潜在的风险，但机遇或大于风险。上海某资深投资人士认为，原始股东放弃优先认购权的挂牌公司后续的股权分散的需求更加强烈，公司内在也有更强的股本扩张与推高股价的动力，在当下新三板公司流动性普遍偏弱的大环境下，未来流动高的挂牌公司或将获得更好的溢价。


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