股权代持是指实际出资人(隐名股东)与他人(显名股东)约定，将公司的股权登记在显名股东的名下，以显名股东的姓名或名称登记于公司章程、股东名册以及工商登记材料上，并由实际出资人享有投资权益。

　　由于隐名股东不记载于工商登记、股东名册等，导致他人无从知晓股权的真实情况，由显名股东对外行使权利或承担责任。股权代持显然是一种非正常做法，就像自己的房子不登记在自己名下而登记在别人名下一样。虽然股权代持协议的完善可以降低风险，而且合同一般有效，但仍不能完全规避交易风险。

　　一、股权代持产生原因

　　股权代持现象产生的原因有很多，主要有以下几点：

　　第一、实际出资人的“个人需要”

　　保护个人信息安全，不愿暴露自己的财富; 实际出资人不符合商业合作要求，需要他人代为持股。

　　第二、同业竞争、竞业禁止的需要

　　实际出资人规避公司可能存在的关联交易和同业竞争问题等，根据公司法的规定，公司董事及高级管理人员不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，并且许多公司章程、劳动合同明确规定董事、公司高管不得经营公司业务相竞争的公司等。

　　第三、规避法律的某些强制性规定

　　如实际出资人为规避法律对投资领域、外商投资批准、投资比例、股东人数、股东公务人员身份的限制等。

　　第四、实际投资者人数太多

　　为了规避有限公司50人股东，股份有限公司200人的股东人数限制。

　　第五、提高工商登记以及股东会效率

　　股东不便于协助办理工商变更登记事宜和股东会议

　　第六、一切为了公司的经营业务

　　营造股权相对分散的持股结构，创造有利于引进人才的经营氛围;在公司做体外的业务孵化等。

　　第七、股东自有资金无法支付全部股权转让款

　　股东出资不足，由其他股东借款代为出资。

　　二、股权代持的风险

　　针对以上几点，从面临的风险看，主要分为四种，一是代持协议无效的风险，二是实际出资人(隐名股东)面临的风险，三是代持人(显名股东)面临的风险，四是公司上市受影响的风险。

　　1、代持协议无效的风险

　　认为股权代持协议当然有效是一种误解：

　　(1) 公务员：《公务员法》第五十三条第(十四)项关于公务员不得‘从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务’的规定，属管理性禁止性规范，并不属于效力性强制性规范。公务员法》的前述管理性禁止性规范，是与当事人的‘市场准入’资格有关，该类规范目的之一在于由特定管理机关依法履行其管理职能，以维护社会秩序;还可能有其他“外部后果”。例如不乏显名股东为公务员代持股权，实为行贿受贿行为，俗称“送/拿干股”，此时可能涉嫌犯罪。

　　(2) 外商投资：根据《外商投资法》规定，如果是外商禁止投资的领域，此时股权代持协议应属无效。如果是被限制且不符合条件，则等于是禁止外商投资，此时股权代持协议应属无效。在协议无效的情况下，外商投资者当然不能显名。

　　(3) 机构：《证券投资基金管理公司管理办法》第十九和三十八条、《评估机构内部治理指引》第十四条、《保险公司股权管理办法》、《会计师事务所内部治理指南》第二十一条等规定，基金管理公司、保险公司、评估机构、会计师事务所等规避我国法律禁止性规定或者存在违法利益互换的将被依法认定为无效。这类公司机构关系到公共利益和社会秩序，如果允许代持将导致监管不到位。

　　但进一步考虑后果的话，代持无效是指不能支持隐名股东要求显名或要求确认股权归属于隐名股东，但是双方的委托投资关系以及出资事实仍然是成立的，所以隐名股东仍可以要求显明股东返还出资甚至要求分配投资收益。

　　2、实际出资人(隐名股东)面临的风险

　　(一)被显名股东侵占权益的风险

　　显名股东会出现有意不转交投资收益、擅自转让或质押股权、对公司重大决策事项不与隐名股东商议、滥用股东权利等行为，导致隐名股东难确立股东身份，无法行使股东权利。

　　此时隐名股东可以与显名股东签署不可撤销的授权委托书，约定隐名股东代显名股东在相关事项上投票、签字;有特殊要求的事项，隐名股东可与显名股东办理特定事项的委托授权公证，但通常公证处只办理“一事一委托”。或是隐名股东以自己或其信任的第三人为质押权人，办理代持股权质押;同时代持协议中可约定，显名股东如果擅自处分股权需赔付较高额的违约金，由显名股东提供担保人。

　　(二)显名股东的资产被法院冻结甚至执行的风险

　　在股份代持结构之下，股份在法律上将被视为显名股东的财产。作为显名股东的债权人有权针对代持股份提出查封拍卖，在这种情形下隐名股东并不能对抗该善意第三人的执行请求权，将直接面临财产损失。

　　股权代持模式本身就有风险，显名股东自身的债务风险直接影响隐名股东的风险。因此应尽量选择可信任、债务风险较小的人代持。将股权相关的资料、出资证明、凭证等妥善保管在自己手中。适当注意监督显名股东的债务风险，如发现显名股东可能存在债务风险，被人起诉等，应立即考虑通过可行的方式(如显名、股权转让，当然这些操作能否实施还有赖于相关方的配合)停止代持或更换代持人员。

　　(三)代持关系被显名股东或其配偶、继承人否认

　　(1)配偶不认可代持，离婚时要求分割代持股权

　　根据《民法典》第一千零六十二条，在婚姻关系存续期间内，夫妻一方取得的“生产、经营、投资的收益”属于夫妻共同财产(另有约定除外)。因此显名股东离婚时，配偶一般会要求分割显名股东在婚内取得的股权，甚至婚前股权“除孳息和自然增值外”的婚后增值等财产。此时隐名/显名股东需要证明存在真实有效的股权代持关系，将代持股权剔除于显名股东的夫妻共同财产之外，避免离婚分割。

　　(2)继承人不认可代持，要求继承代持股权

　　《民法典》第一千一百二十二条规定“遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产”。被继承人死亡后，如果不能证明相关股权系为他人代持，依据股权公示登记原则，继承人可要求继承被继承人名下的股权及相关权益。

　　如是自然人代持股:要求显名股东的配偶、继承人签字认可代持事实;如是法人代持股(自然人间接代持股):自然人股东的配偶、继承人签字认可代持事实;法人及法定代表人出具授权给隐名股东/隐名股东指定人，由隐名股东/隐名股东指定人管理公章等证件。

　　(四)股权无法还原的风险

　　根据《公司法司法解释(三)》第24条第3款规定，“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。根据该规定，隐名股东要显名的情况下必须经过半数以上股东同意，注意这里的“过半数以上股东同意”是指股东人数而不是股权比例，或能证明过半数的其他股东知道其实际出资的事实且对其实际行使股东权利未曾提出异议，隐名股东才能够成为显名股东并向公司主张股东权利。

　　虽然《公司法司法解释(三)》原则上肯定了股权代持协议的法律效力但投资权益并不等同于股东权益，隐名股东如果想从幕后走到台前，往往光凭一纸代持协议是不够的。

　　所以在股权代持安排之初，取得其他股东对股权代持的书面认可，并同意隐名股东要求时配合办理变更登记手续;如未能取得书面认可，可保留隐名股东的行权证明或公司曾认可隐名股东身份的记录，例如隐名股东直接以自己的名义参与股东会投票，或者公司直接向隐名股东分配利润等。

　　(五)股权还原时的税务风险

　　如公司章程就对外转让股权的限制较显名的程序更为宽松，也可考虑通过股权转让方式实现隐名股东的显名，但应注意预先取得其他股东对优先购买权(如有)的放弃，同时在税务局里一般把股权还原认定为股权转让，而股权转让会涉及到所得税，所以在实际操作中，要考虑股权转让时税的成本。

　　(六)审批机关不通过的风险

　　在协议有效、属于外商能够投资的领域的情况下，外商投资者如要求显名，获得法院支持条件比一般中国人代持股权要求显名所需条件更多一些。显名条件是实际投资者已经实际投资及其他股东认可实际投资者的股东身份和征得外商投资企业审批机关的同意。

　　3、代持人(显名股东)面临的风险

　　(一)被公司股东或债权人追索出资

　　一般股权代持协议只能约束隐名股东和显名股东，不能对抗公司和善意第三人。隐名股东可能因为丧失出资能力、不再看好投资项目等原因而出资不到位，那么显名股东作为工商登记信息中登记的股东，面临着被要求补足出资，或者向公司债权人承担在出资不实的范围内的补偿责任或连带责任等风险。显名股东以代持关系为由提出诉讼的，也难以得到法院的支持。

　　因此要想规避此风险，显名股东可要求隐名股东足额实缴出资;如隐名股东不能足额实缴，可减少注册资本金;或要求隐名股东用其他财产，在未实缴注册资本金范围内提供担保。

　　(二)被隐名股东追偿或者索赔的风险

　　因为显名股东不当代理行为而给隐名股东造成损失的，或者隐名股东对显名股东的相关代理行为不认可的，都有可能引发隐名股东追偿或索赔的风险。

　　(三)难以退出公司的风险

　　如同隐名股东存在不能成为股东的风险，从另一面来看，显名股东同样面临着难以退出公司的风险。《国务院关于印发<“十三五”市场监管规划>的通知》中明确要“完善经营异常名录、严重违法失信企业名单制度...形成统一的“黑名单”管理规范”“对具有不良信用记录的失信市场主体，在经营、投融资、注册新公司等方面，依法予以限制或禁止”。如果代持股公司被列入“黑名单”，显名股东行使权利将受到限制或禁止。

　　此时显名股东应审核代持股公司、隐名股东及公司其他股东的资信;同时约定显名股东如因代持股导致权利受限/利益受损时，隐名股东需赔付较高额的违约金。

　　(四)隐名股东偷逃税时，显名股东是税务部门的稽查对象

　　显名股东作为名义股权所有人，依据《企业所得税法》《个人所得税法》等规定，就股息红利、股权转让所得，应当依法履行纳税义务。如果隐名股东未依法缴纳相关税费，显名股东作为名义上的法定纳税人将受到税务部门的稽查补缴相应税费甚至予以处罚。显名股东在承担责任后可向隐名股东追偿，但需承担隐名股东不能偿债的风险。

　　此时显名股东在签署代持协议时，应约定公司分红、利润分配以及股权转让等产生的税费由隐名股东承担，相关款项支付给隐名股东前应当预先扣除全部应纳税费。

　　4、公司上市受影响的风险

　　股权代持会导致公司在IPO阶段面临法律障碍。在中国证券资本市场，股权代持是企业绝对的红线，证监会在上市审核实践中全面严格禁止“股权代持”，代持几乎成了令监管机构、中介机构、上市公司都谈虎色变的雷区。《首次公开发行股票并上市管理办法》中规定：发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。股权清晰成为证监会禁止上市公司出现代持现象的理论依据。目前，上市公司的控股股东需要披露到自然人，且不允许代持。所以，企业处在IPO阶段时，应提前把股权进行还原，避免影响公司的上市进程。

　　文章来源于股权激励观察 ，作者华扬资本-吴老师

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