阅读提示：在公司股权相对分散的情形下，实践中通常以数位股东签署《一致行动人协议》的方式，形成一致行动人，从而确定公司的实际控制人或共同实际控制人。问题在于，如何判断《一致行动人协议》是否有效?起草《一致行动人协议》应注意哪些事项?

　　【裁判要旨】

　　如果《一致行动人协议》是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，协议内容也没有违反有关上市公司及其股东信息披露义务的规定，也不具有为了达到规避信披义务的目的，则《一致行动人协议》合法有效，协议各方应严格履行。

　　【案情简介】

　　一、2015年10月31日，美尚企业(乙方)与东方财智公司(甲方)签订《合作协议》和《一致行动人协议》，双方约定乙方通过二级市场增持海南椰岛不少于l0%的股份，并与甲方成为一致行动人，以谋求海南椰岛控制权。乙方同意在协议签署前向甲方指定账户支付1000万元作为保证金。

　　二、在合同约定要求美尚企业及时增持的十个交易日期间，东方财智公司通过某信托计划增持海南椰岛股份达91471773股，并同时与该信托计划达成一致行动人，成为海南椰岛的第一大股东。

　　三、美尚企业向深圳中院诉请判令：1. 解除《合作协议》和《一致行动人协议》;2. 东方财智公司退还履约保证金l000万元;3. 东方财智公司按照《合作协议》回购条款约定的价款回购美尚企业所持有的股票;4. 东方财智公司支付违约金8473万元。

　　四、东方财智公司向深圳中院反诉请求判令：1. 美尚企业支付双倍的违约保证金1000万元;2. 美尚企业支付违约金6563.2万元。

　　五、深圳中院判决如下：一、确认《合作协议》解除;二、东方财智公司应向美尚企业返还保证金10000，000元;三、东方财智公司应赔偿损失2038588.76元;四、东方财智公司应支付违约金16409000元;五、驳回美尚企业的其他诉讼请求;六、驳回东方财智公司的全部反诉请求。

　　六、双方均不服一审判决，向广东高院提起上诉。广东高院二审判决如下：维持一审判决第一、二、四、六项，撤销一审判决第三、五项，驳回美尚企业的其他诉讼请求。

　　【裁判要点】

　　本案争议焦点为：美尚企业与东方财智公司签订的《一致行动人协议》的效力问题。

　　深圳中院认为，美尚企业与东方财智公司签订的上述相关协议，并没有违反法律法规效力性强制性规定，是双方当事人真实意思表示，合同内容也没有违反有关上市公司及其股东信息披露义务的规定或者为了达到规避信披义务的目的，故《一致行动人协议》合法有效。

　　【实务经验总结】

　　根据《上市公司收购管理办法》的规定，一致行动是指上市公司的投资者通过协议或者其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的该上市公司股份表决权数量的行为或者事实。

　　一致行动人协议相较于一般的合同而言具有特殊性，其应该被看作是数名股东在表决权上的联合。就协议的合同层面上来看，其受合同相对性的约束，该联合关系仅发生在合同相对方之间，不及于第三人。但是，协议直接关系着公司的股权结构及控制权，协议的履行与否会对公司的生产经营产生重大影响。股东表决权上的联合，在影响作为一致行动人的股东利益的同时，也直接影响到公司及一致行动人协议之外其他股东的利益和预期，甚至可能波及重大交易的相对方。就上市公司而言，一致行动人协议已通过公示的方式成为一项对外承诺，不仅在一致行动人间具有内部效力，同时也具备着相当程度的外部效力。

　　关于一致行动人协议的效力，如果《一致行动人关系》系签约各方之真实意思表示，不存在导致《一致行动人协议》无效的法定情形，也不存在导致《一致行动人协议》被人民法院或者仲裁机构撤销的情形，一般情况下为有效。

　　提出以下建议：

　　一、通常情况下，《一致行动人协议》应当包含下列基本内容：

　　(1)参与一致行动的股东;

　　(2)相关股东持有的股份数量;

　　(3)一致行动的具体范围;

　　(4)相关股东发生分歧时的矛盾解决方式以及相关股东如何达成统一意见;

　　(5)一致行动期限。其中，矛盾解决方式及意见统一机制是《一致行动人协议》的重点内容。

　　实践中一般存在如下两种处理方式：

　　(1)约定其他股东无条件与某位特定股东的意见保持一致，或者约定在无法达成共识的情况下以某位特定股东的意见为准;

　　(2)约定签署一致行动人协议的股东按照一定的议事规则形成统一决议，即协商不一致时，先进行一致行动人的内部表决(依持股份数或股东人数占优等标准)，在股东大会上则以内部表决结果的意见为准。

　　二、一致行动人协议一般由上市公司股东签署，部分情况下相关股东可能同时担任公司的董事、高管等职务。

　　通常而言，各方在协议中约定的一致行动范围主要为股东大会的表决权，以扩大协议某一方或多方(通常为大股东)所能够支配的表决权数量。但是，基于实际情况需要，各方也可以对其他股东权利达成一致行动约定，包括但不限于提案权、提名权、股东大会召集权等。若协议一方或多方同时担任公司董事的，也可考虑在一致行动人协议中约定各方在董事会决策中保持一致行动。在部分情形下，基于上市公司实际控制人认定的要求，除了表决权以外，协议各方通常会将股东的其他各项权利及其委派董事(如有)在董事会的行动均明确达成一致行动约定。对此，我们建议各方结合协议背景和实际需要等因素，慎重约定一致行动的范围，以避免给协议方带来不必要的义务和责任。

　　三、关于意见分歧或纠纷解决机制的约定，应重点关注是否具有可操作性。

　　一般而言，约定以某一方意见为准的机制在实践中较为常见，也比较容易获得监管部门的认可，尤其是在认定协议一方为实际控制人的情形中，以实际控制人意见为准的机制可更加直接、有效地打消监管机构的疑虑。但基于商业因素等方面考虑，协议各方也可能倾向于约定实行少数服从多数(包括股权多数或者人头多数)原则，或者在无法达成一致意见的情况下放弃表决。在条款设计时，我们建议结合协议签署的背景、上市公司和股东的具体情况等因素综合协商确定。此外，在法律规定允许的情况下，各方可考虑加入适当的制约与保障机制，以平衡各方利益。例如，在各方不能达成一致意见的情形下，约定以某一方意见为准时，可同时要求该方在作出最终决定前向其他方充分阐述理由;针对某些特定重大事项在充分沟通后仍难以达成一致意见时，各方有权要求聘请第三方专业顾问机构以协助内部决策商议等。需要注意的是，意见分歧或纠纷解决机制的初衷是解决股东之间内部决策僵局，因此相关机制的约定不应过于复杂，以避免因太过复杂或繁琐而产生纠纷或影响决策效率。

　　四、违约责任条款规定了协议一方拒绝履行约定或者不按照一致意见行使表决权等情形下所需承担的违约责任。

　　基于现行法律规定，违约的救济方式主要包括违约金、赔偿损失、继续履行等。在违约情形发生时，能否要求强制履行一致行动人协议，或者直接按照一致行动人协议的约定，由其中一方代表其他各方在股东大会或董事会中行使表决权，对此实践中仍存在一定争议。有观点认为：一致行动人协议是协议各方之间签署的合同，根据合同相对性原则，其效力仅限于协议方内部，对外部无约束力。因此，公司、股东大会、董事会并不受一致行动人协议的约束，其决策应当根据议案表决时各投票人的实际投票情况作出。若发生协议方未按照一致意见进行投票的情况，也只能追究其违约责任，而不能直接更改其投票结果。不过经检索查询，近年来的司法实践逐渐扭转了这种观点。最近的部分司法判决结果显示：在不违反法律、法规及公司章程的基础上，如果协议方在行使股东权利时违反一致行动人协议的约定，股东大会/董事会可以根据一致行动人协议纠正其投票结果，而非事后依据协议追究股东的违约责任(详见延伸阅读)。在此情形下，强制履行一致行动人协议在某种程度上具备了可能性，将继续履行或强制履行写进违约责任条款中也有了其现实意义。

　　五、由于一致行动人协议涉及股东权利的处分，一般协议期限较长，且将对股份减持事项造成直接影响，因此协议条款的设计和考量显得尤为重要。

　　鉴于每家公司及其股东的具体情况不尽相同，各股东应根据自身情况慎重协商决定一致行动人协议的具体内容。需要注意的是，除了一致行动范围、意见分歧或纠纷解决机制、协议期限和解除、违约责任及救济等核心条款外，其他诸如争议解决、法律适用、陈述保证等条款亦不容忽视。我们建议相关股东在结合上市公司监管要求和法律顾问的专业意见下谨慎合规操作，如情况特殊建议咨询专业律师，并提前与监管部门进行沟通，以免违反相关监管规定，导致产生合规性风险。

　　六、股东依法享有投票权，对公司的重大事项可以表达自己的意愿。

　　但在公司的某个具体事项上与其它股东协议约定投票行为保持一致的，应当遵循协议。因此，股东在签订一致行动人协议时，一定要首先作出利益衡量，避免在公司形势变化后于己不利的状况出现。一致行动人协议的文本具有一定的专业性，尤其是当签署一致行动人协议的主体涉及多方股东时，有关事项的安排往往较为复杂，需要对一致行动的条件、程序、法律后果等作出明确约定，建议公司聘请法律专业人士根据公司的实际特点完成。

　　【相关法律规定】

　　《中华人民共和国公司法》

　　第二百一十六条　本法下列用语的含义：

　　(二)控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

　　(三)实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

　　《上市公司收购管理办法》

　　第八十三条　本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。

　　在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。如无相反证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人：

　　(一)投资者之间有股权控制关系;

　　(二)投资者受同一主体控制;

　　(三)投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员;

　　(四)投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响;

　　(五)银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排;

　　(六)投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系;

　　(七)持有投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份;

　　(八)在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份;

　　(九)持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份;

　　(十)在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份;

　　(十一)上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份;

　　(十二)投资者之间具有其他关联关系。

　　一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份，应当包括登记在其名下的股份，也包括登记在其一致行动人名下的股份。

　　投资者认为其与他人不应被视为一致行动人的，可以向中国证监会提供相反证据。

　　第八十四条　有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：

　　(一)投资者为上市公司持股50%以上的控股股东;

　　(二)投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%;

　　(三)投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;

　　(四)投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响;

　　(五)中国证监会认定的其他情形。

　　【法院判决】

　　以下为广东高院和深圳中院就“《一致行动人协议》的效力”的详细论述：

　　本院认为：首先，关于双方之间合同的效力问题。美尚企业与东方财智公司签订的《合作协议》和《一致行动人协议》，是双方就美尚企业为了谋求上市公司实际控制权目的，以在二级市场购买一定比例上市公司股份为条件，进而与作为上市公司主要股东的东方财智公司之间达成一致行动人，并由东方财智公司向美尚企业转让已持有的上市公司股权而约定的权利义务关系。上市公司一致行动人是指通过协议、其他安排(比如合作、关联方关系)等合法途径扩大其对一个上市公司股份的控制比例，或者巩固其对上市公司的控制地位，在行使上市公司表决权时采取相同意思表示的两个以上的自然人、法人或其他组织。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第(二)项(三)项规定：“出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”属于公司控股股东;“实际控制人，是指虽不是公司股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”中国证监会《上市公司收购管理办法》第83条规定：“一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。”从上面的规定可以看出，本案美尚企业与东方财智公司签订的上述相关协议，并没有违反法律法规效力性强制性规定，是双方当事人真实意思表示，合同内容也没有违反有关上市公司及其股东信息披露义务的规定或者为了达到规避信披义务的目的，故双方均应诚实信用履行。

　　【案件来源】

　　深圳美尚投资管理企业(有限合伙)、深圳市东方财智资产管理有限公司合同纠纷案二审民事判决书【广东省高级人民法院，(2018)粤民终1788号】

　　【延伸阅读】

　　在检索大量类案的基础上，总结相关裁判规则如下，供读者参考：

　　裁判规则一：若《一致行动人协议》是签约各方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，当事人应当按照合同约定履行义务。《一致行动人协议》签订后，客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的重大变化，一致行动人不再具备履行协议的资格和能力，已不能实现合同目的，要求解除合同的，可以予以支持。

　　案例1：管火金与陈其活、李展华合同纠纷一审民事判决书【佛山市南海区人民法院，(2016)粤0605民初14824号】

　　南海区法院认为，“原、被告之间的《一致行动人协议》是三方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，当事人应当按照合同约定履行义务。

　　关于原告主张解除《一致行动人协议》而两被告要求继续履行的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。诚实信用原则要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡以及当事人利益与社会利益的平衡。就本案而言，原告首先是基于其是德华公司的控股股东，代表德华公司在广东摩德娜公司的利益，才有签订并履行《一致行动人协议》的基础，一致行动不能与德华公司的利益相悖。现德华公司明确表示不同意由原告代表其行使在广东摩德娜公司的股东权利，且原告亦已不再担任德华公司的法定代表人。再者，原告已于2016年5月7日与广东摩德娜公司解除劳动关系，亦提交了董事辞职申请，即原告已不再参与广东摩德娜公司决策和经营管理权等。在目前情况下，原告已不具备履行讼争协议的资格和能力。符合《中华人民共和国合同法》第一百一十条有关‘当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行;’的规定。

　　然后，关于一致行动人的概念，《上市公司收购管理办法》是目前国内关于一致行动人定义和规定的最高层级的明确规定，此外，还散见于证监会和两家交易所的其他一些层级更低的文件中。所谓一致行动人的表述主要调整范围包括公司IPO阶段以及上市之后的收购、增持、减持等过程中。原、被告签订《一致行动人协议》的目的是为了筹备上市，为了让监管机构认可，是为解决实际控制人的问题而配套存在的。现广东摩德娜公司已终止上市转为在新三板挂牌，被告没有证据证明广东摩德娜公司准备转板或者已具备上市条件，因此，讼争《一致行动人协议》已失去存在基础。

　　综上，讼争《一致行动人协议》签订后，客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的重大变化，已不能实现合同目的，原告要求解除合同，理由正当，本院予以支持。”

　　裁判规则二：若一致行动人协议是当事人的真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，未损害公司及其他股东合法权益的，内容合法有效;股东在股东大会表决时违反一致行动人协议的约定的，股东大会可直接根据一致行动人协议的安排记票。

　　案例2：张国庆、周正康因与江西华电电力有限责任公司公司决议撤销纠纷案【江西省高级人民法院，(2017)赣民申367号】

　　江西高院认为：“2009年12月29日，华电公司与张国庆签订《股份认购协议》和《期权授予协议》，两份协议约定：华电公司向张国庆定向增发股权，在公司股份上市交易前，张国庆承诺其所持之华电公司股份的投票与胡达保持一致。胡达作为华电公司的法定代表人在两份协议上签字，并加盖了华电公司公章。两份协议约定的事项，在2010年4月27日-28日董事会上商议，在2010年6月10日董事会上形成董事会决议。上述协议是当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，经董事会决议通过，未损害华电公司及其他股东合法权益，内容合法有效，且当事人已经实际履行了协议，张国庆应当受协议条款约束。2015年8月20日，华电公司董事会召集主持2015年度第四次股东大会，就华电公司进行增资扩股的议案等事项进行投票表决，胡达对股东大会的各项议案均投同意票，虽然张国庆投的是反对票，但华电公司根据《股份认购协议》和《期权授予协议》，将张国庆所投票计为同意票，形成华电股东会股字(2015)第6号股东会决议，华电公司的行为符合两份协议的约定。张国庆主张即使两份协议有效，也只能追究张国庆违约责任，不能强行将其反对票统计为赞成票的申请再审理由不能成立。2015年8月20日华电公司股东大会形成股东会决议的程序符合华电公司章程及《中华人民共和国公司法》的规定，张国庆、周正康要求撤销股东会决议的请求没有事实法律依据。”

　　来源：公司法权威解读作者“唐青林 贾伟波”

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