随着国内资本市场的活跃以及政策的放开，很多海外架构公司拟回归境内上市，这就涉及到拆除红筹结构、回归境内上市等问题。

 

我们选取了北京启明星辰信息技术股份有限公司(“启明星辰”，002439）、二六三网络通信股份有限公司(“二六三”，002467)以及贵阳朗玛信息技术股份有限公司（“朗玛信息”，300288）这三个首发申请已获中国证券监督管理委员会(“证监会”)审核通过的案例。这三个案例将返程投资架构的建立和拆除过程披露得最为清晰和详细，并且由于受制于国内法律对于外商投资准入的行业限制，在搭建红筹结构时均采取了协议控制的模式，与很多公司目前的架构情形比较相似。我们对其进行概括和分析，以供大家参考：

 

一、启明星辰

 

根据《北京启明星辰信息技术股份有限公司首次公开发行股票招股说明书》（签署日为2010年3月30日），启明星辰为一家拥有自主知识产权的网络安全产品、服务与解决方案的提供商，其发起人为以王佳、严立(两人系夫妻关系，均为启明星辰的实际控制人)为首的九名中国身份的自然人股东(“启明星辰创始人”)，以及一家由高级管理人员设立的员工持股公司，即西藏天辰科技股份有限公司(“西藏天辰”)。启明星辰在股份制改造之前的前身为北京启明星辰信息技术有限公司(“星辰信息”)，是一家实际从事业务运营的实体。

 

2005年，启明星辰启动境外上市计划，因此在境外搭建了常见的红筹架构。然而，鉴于判断国内上市可以获得更高的市盈率，兼之启明星辰的客户中政府部门、军队和金融机构占有比较大的比重，使得境内证券机构投资者更容易认同启明星辰业务的稳定性和成长新，启明星辰信息选择回归境内主板上市。因此，启明星辰于2008年开始着手拆除红筹架构，并于2010年3月向证监会递交了首发申请。

 

2010年5月20日，证监会审核通过了启明星辰的首发申请。随后，启明星辰成功登陆深圳证券交易所(“深交所”)。其建立和拆除红筹架构的过程如下：

 

(1) 境外红筹架构的建立

 

A． 拟上市主体和境外架构的设立

2005年，王佳于开曼群岛设立境外壳公司Venusense Holding Limited (“唯圣控股”)，拟作为将来境外上市主体。随后，王佳和严立通过其持有澳大利亚国籍身份的亲戚为其于英属维尔京群岛(“BVI群岛”) 注册成立了Sea Deep Services Limited (“Sea Deep”)，并由该亲戚为其代持Sea Deep的股份。同时，王佳将其持有的唯圣控股的股份全部转让给Sea Deep，即该亲戚名义上持有Sea Deep100%的股份，并间接持有唯圣控股的股份。

 

B． 设立返程投资企业、建立协议控制

2005年11月，唯圣控股于北京出资设立了返程投资企业，即北京天辰龙源信息技术有限公司（“天辰龙源”）。为实现境外上市的目的，天辰龙源与星辰信息签署了《独家业务合作协议》；同时，星辰信息的股东王佳、严立与天辰龙源签署了《股权质押合同》、《借款协议》及《独家购买权合同》（即鉴于王佳、严立根据《借款协议》向天辰龙源借有一笔贷款，因此王佳、严立授予天辰龙源一项不可撤销的独家购买其持有的星辰信息的股权的权利）。

 

C．海外私募及员工持股

在上述步骤期间， Sea Deep又进行了两轮私募融资，总共向五名境外战略投资者发放160,000股A类优先股。同时，Sea Deep与星辰信息的另外七名创始人股东签署《购买选择权协议》，赋予该等七名创始人股东通过Sea Deep间接持有唯圣控股的股份的选择权；另外，唯圣控股保留了7.09%的股份留予发放员工期权，发放对象包括前述七名创始人股东以及143名关键员工。

 

(2) 红筹架构的解除

2008年，明星辰创始人与境外战略投资者均同意终止境外上市计划，为此逐步拆除返程投资架。该拆除过程包括以下四个方面：

 

A． 控制协议的解除

唯圣控股、天辰龙源、星辰信息以及五名境外战略投资者于2008年2月5日签署《终止协议》，约定前述四项控制协议项下约定的所有权利及义务均终止。

启明星辰在其提交的招股书中，反复确认前述各项控制协议从未实际履行过，理由是：(i)由于双方并未就星辰信息的主要设备、资产、人员及知识产权等转移至天辰龙源另行签订相关协议，因此《独家业务合作协议》不具备履行条件；(ii)天辰龙源从未对星辰信息行使过质权；(iii)《借款协议》签订后，天辰龙源并未向王佳和严立提供该协议约定的借款，因此天辰龙源亦未行使过独家购买权。基于以上事实，为实现星辰信息控制权及利润转移而签订的相关控制协议均未实际履行，星辰信息未出现导致其控制权和利润转移的情形。

 

B． 唯圣控股股权回购

2008年2月，唯圣控股与五名境外战略投资者签订《回购协议》，约定由唯圣控股回购五名战略投资者持有的唯圣控股的股份。此时，由于员工期权计划和七名股东的购买选择权也没未能实现，Sea Deep成为唯圣控股的唯一股东。

 

C． 注销Sea Deep

2010年2月，Sea Deep将其持有的唯圣控股100%的股权及其间接持有的天辰龙源100%的股权全部转让给了无关联关系的第三方，即张尔惠和Jonathan Simon Bond。随即，Sea Deep被注销。

 

D． 境外战略投资者直接投资于境内

在上述境外战略投资者股权回购的同时，境外战略投资者与已完成股份制改造的启明星辰签署了《增资扩股合同》，按照与境外结构安排相同的持股比例在境内对星辰信息进行增资，股权比例保持一致。2008年6月份，商务部门批准了上述直接投资，使得启明星辰变更为外商投资股份有限公司。

E． 员工持股计划

为了兑现历史形成的员工持股计划，2007年七名创始人股东和143名关键员工设立了西藏天辰认购星辰信息新增资本，从而成为股份制改制后的启明星辰的发起人。

 

二、二六三

 

根据《二六三网络通信股份有限公司首次公开发行股票招股说明书》(签署日为2010年8月10日)，二六三为一家主要面向中小企业和商务人士的综合通信服务提供商，其发起人为以北京昊天信业技术发展有限公司(“昊天信业”)为首的五家公司，其实际控制人为李小龙。二六三在股份制改造之前的前身为北京首都在线科技发展有限公司(“首都有限”)，是一家实际从事业务运营的实体。

 

2005年，二六三拟于美国上市。鉴于境内对增值电信行业的产业政策限制，因此在境外搭建了红筹架构，并进行了海外私募。然而，由于二六三的业务经营、客户群均在国内，兼之国内资本市场开始进行股权分置改革，二六三选择在境内上市，并于2007年起逐步实现去红筹化，但于2008年第一次递交首发申请后却未获证监会通过。

 

2010年6月28日，证监会审核通过了二六三再次递交的首发申请。随后，二六三在深交所挂牌上市。其建立和拆除红筹架构的过程如下：

 

(1) 境外红筹架构的建立

 

A． 设立境外上市主体及境外架构

2004年，十几名自然人股东控制的三家境外壳公司与李小龙，于BVI群岛共同设立了NET263 Ltd. (“BVI263”)。同年，上述三家境外壳公司与若干员工又于开曼群岛设立Net263 Holdings Ltd. (“二六三控股”)，拟作为境外上市主体。其后，二六三控股向四家境外战略投资者发行A轮优先股。

 

B． 设立返程投资企业、建立协议控制

2005年，BVI263于北京出资设立了返程投资企业，即北京二六三信息服务有限公司（“二六三信息”）。随后，经过相关股权转让，最终二六三控股持有BVI263100%的股份，因此也间接控制二六三信息100%的股权。

为符合境外上市的要求，2005年1月起，二六三（此时已完成股份制改造）与二六三有限签署了一系列资产转让及控制协议，包括《资产转让协议》、《设备租赁协议》、《商标许可使用协议》、《软件和域名使用许可协议》、《独家测试服务协议》、《独家客户支持服务协议》、《独家管理咨询服务协议》及《独家市场开发与推广服务协议》。根据该等协议，二六三将其持有的部分资产转让给二六三信息，并且以其营业收入的一定比例作为相关服务及许可费用支付给二六三信息，从而最终达到合并报表至二六三控股的目的。

为设立上述红筹架构，最终在境外壳公司内持股的李小龙、陈晨等14个自然人根据国家外汇管理局《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（“75号文”）分别办理了境外投资外汇登记手续。

 

(2) 红筹架构的解除

如前述，二六三调整发展方向，拟改在境内申请发行股票，遂逐步实现私募退出、拆除返程投资架。该拆除过程包括以下四个方面：

 

A． 控制协议的解除及资产回购

2006年8月1日，二六三召开股东大会，通过决议，同意二六三与二六三信息之间签署的有关服务、资产租赁等协议均不再继续履行，并且二六三不再向二六三信息支付任何服务及许可费用；其后，二六三与二六三信息签署相关协议，向二六三信息购买其生产经营所需要的办公设备、网络设备、软件著作权、域名及商标等资产。前述交易完成后，二六三自主拥有进行生产经营所需要的设备、无形资产的所有权或使用权。

同时，二六三在其招股说明书中，花费很多篇幅和数据论证，之前二六三向二六三信息转让的资产价值占转让当年公司总资产的比例仅为0.60%，对资产总额基本没有影响，并且该部分资产的实际经营使用权仍在二六三。此外，二六三保有业务经营所需的增值电信业务牌照，并拥有业务经营所需的资产、人员等资源，独立对外签订合同，正常对外开展经营活动。所以，前次转让和许可使用行为对二六三的实际生产经营没有影响，从而印证二六三的控制权亦未发生转移。

 

B． 二六三控股赎回股份

在境内协议控制终止后，2007年5月至6月，二六三控股对四家境外战略投资者的全部股份进行了赎回。在回购及转让完成后，四家境外战略投资者与二六三信息不再具有股权关系。同时，二六三控股对部分自然人股东的股份进行回购，并向部分自然人新发股份。此外，二六三控股的大股东Skyscaler Ltd.将其及持有的股份全部转让给由李小龙等12名自然人各自100%控制的12家公司，二六三控股变更为相关自然人直接或通过其100%控制的境外壳公司持股的公司。

 

C． 二六三股权调整

2007年6月，二六三的股东之间进行了一系列股权转让。该次股权调整完成后，二六三的股东及其持股比例，与境外层面的二六三控股的最终持有者及其在二六三控股的持股比例一致。

 

D． 注销所有境外实体

完成上述步骤后，截至2008年底，二六三控股、BVI 263及二六三信息均已完成注销手续，并取得当地公司注册机构出具的注销证明。

 

三、朗玛信息

 

根据《贵阳朗玛信息股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市招股意向书》(签署日期为2011年12月15日)，朗玛信息为一家主要从事前沿软件开发、增值业务运营的高新技术企业，其发起人为以王伟(朗玛信息的控股股东和实际控制人)为首的六名中国身份的自然人股东(“朗玛创始人”)以及一家由高级管理人员的员工持股公司，贵阳朗玛投资咨询有限公司(“朗玛投资”)。朗玛信息股份制改革之前的前身为贵阳朗玛信息技术有限公司(“朗玛有限”)，为一家实际从事业务运营的实体。

 

2006年，朗玛信息在境外搭建了红筹架构，并进行数轮海外私募。然而，鉴于境内创业板市场的快速发展，朗玛创始人与境外战略投资者在公司未来上市地点选择及发展方向等方面发生分歧。最终，朗玛信息选择回归境内创业板，在2010年拆除了境外上市架构，并于2011年10月向证监会递交了首发申请。

 

2011年12月28日，证监会审核通过了朗玛信息的首发申请。然而，在1月11日询价结束时，由于最终参与朗玛信息询价的机构不足法定的20家，朗玛信息的首次公开发行被迫中止，1月31日又重新启动询价。但毋庸置疑，朗玛信息建立红筹架构及其拆除的过程已通过了证监会的审核，其过程如下：

 

(1) 境外红筹架构的建立

 

A． 设立境外上市主体和境外架构

2006年，朗玛有限的五名自然人股东分别于BVI群岛设立了各自的境外壳公司。其后，同年7月，朗玛创始人通过其各自的境外壳公司，以及两名境外战略投资者（其中包括IDG创投基金），于开曼群岛共同设立了境外特殊目的公司Longmaster Ltd.(“朗玛开曼”)，拟作为将来境外上市主体。其后，朗玛开曼又向这两名境外战略投资者发行了两轮优先股份。

 

B． 设立返程投资企业、建立协议控制

同年8月23日，朗玛开曼于北京出资设立了返程投资企业，即朗玛趋势科技（北京）有限公司（“朗玛趋势”）。同时，IDG创投基金在境内设立其持股公司广东通用数字投资咨询有限公司（“广东通用”），持有朗玛有限20%的股权，与其在境外对朗玛开曼的持股相对应。为将朗玛有限的的资产和收益并入朗玛开曼以期符合境外上市的要求，朗玛趋势与朗玛有限签署了一系列控制协议，包括《软件转让协议》、《软件使用许可协议》、《知识产权独家认购合同》、《独家技术咨询和服务协议》。此外，为保证朗玛有限能够根据上述合同从朗玛有限收取服务费，朗玛趋势与朗玛有限的股东签署了《股权质押合同》和《独家购买权合同》。并且，朗玛有限的股东签署《授权委托书》，不可撤销地将其在朗玛有限的全部股东权利授权朗玛趋势行使。

为设立上述红筹架构，在境外设立持股公司的五名朗玛创始人根据75号文分别办理了境外投资外汇登记手续。

 

(2) 红筹架构的解除

如前述，鉴于，朗玛创始人与境外战略投资者在公司未来上市地点选择及发展方向等方面发生分歧，双方同意解拆除终止合作、拆除返程投资架。该拆除过程包括以下四个方面：

 

A． 控制协议的解除

朗玛趋势与朗玛有限及其股东三方于2010年4月签署了《合同解除协议》，根据该协议，前述的七个控制协议向下约定的所有权利及义务均归于无效。并且三方分别出具确认函确认，在控制协议项下，各方不存在对其他各方的违约行为，互不承担违约责任。解除控制协议是各方的真实意思体现，不存在影响朗玛有限股权的稳定和以朗玛有限未来收益为担保的相关协议安排。此外，境外政略投资者分别出具书面声明，确认不存在王伟等朗玛创始人和朗玛投资为其委托持有、信托持有朗玛信息的股份或其他形式应披露而未披露的股权安排。朗玛信息的现有发起人亦承诺，其在朗玛信息及其前身朗玛有限中的出资皆为其自筹资金，不存在为他人委托持有、信托持有朗玛信息股份或其他形式应披露而未披露的股权安排。

同时，朗玛信息在其提交的招股意向书中，确认朗玛趋势和朗玛有限所签订的控制协议生效后从未实际履行，理由是：一方面，朗玛趋势和朗玛有限之间从未实际发生过软件、商标等知识产权的转让、许可等交易，亦从未办理过知识产权的过户手续，另一方面，自控制协议签署以来至解除，朗玛有限从未向朗玛趋势支付过任何咨询费用。所以，朗玛趋势从未将朗玛有限和并入报表，或要求从朗玛有限向其分配利润。

朗玛信息同时确认，自控制协议签署以来至解除，朗玛趋势与朗玛有限的股东所签订的控制协议也从未付诸旅行，其中包括：(a)朗玛趋势从未对朗玛有限行使过质权；(b)王伟等股东从未将持有的朗玛有限的股权转让给朗玛趋势，亦不存在朗玛趋势指定人员购买朗玛有限股权的情况；(c)在上述期间，朗玛有限修改公司章程、对外签署合同等事项过程中，朗玛趋势或其母公司从未就此要求朗玛有限事先取得其书面同意，亦未在事后提出异议；以及(d)根据朗玛有限的董事会、股东会会议记录以及对外签署的重大合同，朗玛趋势从未代理王伟等股东行使其在朗玛有限的股东权利。

 

B． 广东通用退出朗玛有限

在朗玛趋势解除对朗玛有限控制之后，王伟与朗玛有限的其他股东，以人民币1,500万元受让广东通用持有的朗玛有限的20%的股权。从此，IDG创投基金与朗玛有限不再具有股权关系。

 

C． 朗玛创始人退出朗玛开曼

2010年7月，王玛创始人各自的境外壳公司将总计持有的800,000股朗玛开曼的普通股全部无偿转让给IDG创投基金的关联公司。同时，王伟出具确认函确认，上述解除协议控制、红筹架构及上市架构系真实意思表示，相关法律文书已经签署，相应对价已经全额支付，所有法律手续已办理完毕，全部程序合法，行为真实、有效，不存在潜在纠纷和争议，且不存在包括但不限于未来由本人或朗玛信息出资收购已转让公司的股权、资产，或与其进行业务、资金往来等方面的以任何其他形式应披露而未披露的安排或协议。上述境外上市、协议控制架构解除后，朗玛有限的7名股东与朗玛趋势、朗玛开曼不再具有股权关系

 

D． 注销境外壳公司

2011年3月，王伟等五名朗玛创始人各自设立的五家境外壳公司被核准注销。为此，王伟和其他朗玛创始人出具了《关于红筹结构设立和解除的承诺函》，承诺在上述境外特殊目的公司和红筹架构的设立过程中涉及的股权转让等全部事项均符合当地法律规定，股权转让手续已全部办理完毕，不存在潜在的纠纷和争议；如果因上述事项产生纠纷导致朗玛信息利益遭受损失，该等损失由承诺人承担。

 

四、拆除架构时可能引起关注的问题

 

从以上三家公司提交的招股书中披露的信息以及根据近期保代培训的资料来看，目前证监会对于拆除红筹结构后的上市申请，在审核上重点要求股权清晰、透明，回归过程规范，拟上市公司的控制权必须回境，即在股权结构上，应体现为实际控制人直接或通过其境内公司持有拟上市主体的股权。若原红筹架构中存在协议控制关系的，证监会还要求该等主体还解除或终止控制性协议，并将拟上市公司生产经营所需的相关资产完整、彻底地转入拟上市主体。故在去红筹化的过程，应当注意关注并解决如下法律问题：

 

(1) 红筹架构搭建的合规性

根据“75号文”、“十号令”及外商投资企业等有关法律文件的规定，搭建红筹结构均涉及外汇管理、对外投资及返程投资的商务审批等的流程。对于“去红筹化”的企业来说，由于境外投资和境内投资的变动频繁，并且涉及到发行主体历史沿革的合法性问题，故而过程的合规性一直是各家“去红筹化”上市公司被审核关注的重点。

我们注意到，在二六三和朗玛信息的招股说明书中，均对境内自然人的75号文外汇登记情况做出详细披露，甚至朗玛信息的实际控制人王伟还出具承诺，承诺其于境外上市、返程投资架构的建立过程中涉及的股权转让等全部事项均符合当地法律规定。启明星辰由于最初由境外身份自然人代持，不不需要办理75号文登记，故对代持背景亦作清楚说明。并且，朗玛信息的保荐人和发行人律师还出具意见，着重确认朗玛信息在此过程中不存在违反国家相关规定的情况。可见，如果在红筹架构搭建过程中，发生股权架构变动，涉及到对外投资和外汇登记的变更，每一步都要做到足够清晰、规范，完整地履行了相关的法律程序，以免引起证监会的质疑。

 

(2) 控制权及利润在红筹架构下是否发生过转移

根据境内上市规则要求，上市主体须要满足有最近三年的盈利记录、发行人的股权清晰等要求。因此，如果选用境内运营实体作为境内上市主体，则必须论证在控制协议有效期间，境内运营实体的控制权及利润在红筹架构下从未发生过转移。以上三个上市案例，都花了大篇幅的笔墨来解释和澄清这个问题，并且由于每一个案的具体情况有差别，解释的侧重点和方法也不尽相同。

比如，朗玛信息在招股意向书中，用一个表格对照说明了每一项控制协议在签署后的履行情况，论证并确认朗玛趋势从未获得对朗玛有限的控制权和利润；在启明星辰的个案中，由于天辰龙源的账面上有一笔收入，于是保荐机构要求启明星辰提供协议控制期间其与天辰龙源对外签订的全部业务合同以及各自的财务明细、审计报告等相关文件，并进行大量访谈，以论证该笔收入来源于天辰龙源对外实施的一项提供服务，并非为执行控制协议的转移利润；二六三也用列数据、举事实等方法强调协议控制阶段的资产转让对总体资产的总量和业务经营并未造成重大影响。

此外，协议控制的解除是否真实、合法、彻底，亦值得关注，而且我们发现，首发申请时间越近的上市案例，证监会对于控制协议解除的彻底性要求越高。因此我们注意到，在朗玛信息的招股意向书中，控制协议的各方还签署确认函确认，协议控制及境外红筹上市架构的解除系真实意思表示，相应对价已经全额支付，所有法律手续已办理完毕，全部程序合法，行为真实、有效，不存在潜在纠纷和争议，可谓十分谨慎和周全。

 

(3) 解除红筹架构的原因及其过程的合规性

首先，红筹架构企业选择境内上市均涉及到解释回归的理由，而且这个理由属于证监会重点考察的对象。在该方面的解释上，启明星辰和二六三的解释比较到位且典型：如国内股权分置改革、国家对具有自主创新能力的企业的鼓励等。而朗玛信息的解释集中在主营业务用户群均在国内和创业板市场的迅速发展这两方面，也具有相当的说服力和合理的商业逻辑。

其次，如果存在境外战略投资者且境外战略投资者选择退出，该等退出过程是否真实、合法、彻底，亦为证监会的考量重点，防止境外战略投资者“假退出”或者退出存在争讼风险，导致上市主体的股权不够清晰和稳定。因此，在以上三个案例中，境外战略投资者的退出过程均被详细披露。并且，朗玛信息的保荐机构和发行人律师还对此出具意见，诸如转让价格合理、合法，转让结果真实、有效，并且强调在境外战略投资者退出持股后，发行人股东与境外战略投资者不存在委托、信托持有发行人股份等代持关系。

第三，无论主板上市规则或创业板上市规则，都要求发行人最近三年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。因此，为上市时间表之考虑，如果在拆除红筹结构后的三年内尽快上市，发行人则需论证其实际控制人并没有发生变更。例如，启明星辰终止境外上市计划后，境外战略投资者按照与境外结构安排相同的持股比例直接投资于发行人，而朗玛信息则说明王伟作为实际控制人的地位从未变更。

 

(4) 是否存在利益输送嫌疑

为搭建境外上市红筹架构时而设立的境外壳公司如不注销，则会存在利益输送的嫌疑，将引起证监会的关注和质疑。因此重组完成后，原红筹构架中的境外壳公司一般都被证监会要求注销。然而根据启明星辰的案例，注销工作不一定要在申报材料之前完成，只要已经开始注销即可。

我们看到以上三个案例对于境外壳公司的去留，有不同的处理。比如，二六三对境外壳公司的处置最为彻底和干净，由创始人回购境外战略投资者的股份后，统统予以注销，所以没有对这个问题有重点着墨。

与此相对比的是，朗玛创始人股东选择将其在朗玛开曼的股权皆转让给IDG创投基金的关联公司，但仍然出具承诺函，确认不存在IDG创投基金的关联公司为其委托持有、信托持有朗玛开曼的股权的安排。保荐机构和发行人律师亦出具核查意见，确认不存在类似代持安排；而启明星辰仅仅注销了Sea Deep，而将唯圣控股和天辰龙源两个壳公司转让给了第三方，于是该等第三方也被要求出具了《关于不存在关联关系的声明及确认函》。可见，只要境外壳公司仍继续存续，哪怕被转让给第三方，仍不能打消证监会的疑虑，需要被反复披露和论证。